2016年03月號 生活情报
离职後能否从事相同的工作？
远东新世纪 / 林诗茵
一、订定「离职後竞业禁止条款」参考原则
过去企业为保护自身营业秘密或智慧财产权，经常要求员工签署竞业禁止条款，而员工往往在离职後反悔，导致许多劳资争议。劳动部参考许多案例後，订定「劳资双方签订离职後竞业禁止条款参考原则」（注1）（以下称本参考原则），供劳资双方协商时援引参考（注2）。立法院也於2015年11月27日三读通过增订劳动基准法第九条之一，明文规范「离职後竞业禁止条款」（注3）。
二、「离职後竞业禁止」之定义
本参考原则所称「离职後竞业禁止」，是指企业为保护其营业秘密或智慧财产权等利益，与劳工约定由雇主提供合理补偿，劳工离职後於一定期间或区域内，不得受雇或经营与该企业相同或类似且有竞争关系之业务工作。
当企业有应受法律保护之营业秘密或智慧财产权等利益，且劳工所担任的职务或职位，可以接触或使用企业的营业秘密或所欲保护的优势技术时，雇主才能与劳工签订「离职後竞业禁止条款」。由於「离职後竞业禁止条款」内容牵涉较广，为避免争议，双方应以书面详细记载约定内容，并由双方签章。
三、「离职後竞业禁止条款」之内容
本参考原则揭示劳资双方签订「离职後竞业禁止条款」之内容应符合以下规定，且雇主不得强制员工签订：
1. 期间：所订竞业禁止期间应以保护之必要性为限，最长不得逾二年。
2. 区域：所订竞业禁止区域应有明确范围，并以该企业之营业范围为限，且不得构成劳工工作权利之不公平障碍。
3. 职务内容及就业对象：所订竞业禁止职务内容及就业对象，应具体明确，并以与该企业相同或类似且有竞争关系者为限。
4. 补偿措施：雇主於竞业禁止期间内，应对劳工给予合理之补偿，每月补偿金额不得低於劳工离职时月平均工资50%，并应约定一次预为给付或按月给付，以维持劳工的生活（注4）。若未约定补偿措施，则「离职後竞业禁止条款」无效。
5. 违约金：劳资双方通常会另外约定违约金，但违约金过高时，法院得依法减至相当之数额（注5）。劳工若已履行部分竞业禁止义务，法院亦可视雇主所受之利益而减少违约金（注6）。
即使劳资双方事先签订「离职後竞业禁止条款」，若雇主无正当理由终止劳动契约，或劳工因可归责於雇主的事由依法终止劳动契约时（注7），劳工仍可主张不适用「离职後竞业禁止条款」。又或者雇主虽有约定於竞业禁止期间内提供劳工合理补偿，但事後却不给付，劳工亦可主张不适用此条款。
四、结语
企业为了保护其具市场竞争力之营业秘密或优势技术，并预防劳工跳槽、恶意挖角等不公平竞争的情形，固然需要与劳工签订「离职後竞业禁止条款」，但劳工的工作权及职业自由可能受到不当侵害，因此本参考原则提供一个调和企业与劳工权益的方法。此外，劳工若违反「离职後竞业禁止条款」，可能涉及刑法和营业秘密法所规范的相关刑责，雇主除可请求损害赔偿、给付违约金外，亦可声请假处分，要求劳工即使过了竞业禁止期间後，仍然不能到竞争对手公司工作（注10），劳工未来签订「离职後竞业禁止条款」时，不可不慎。
注：
1. 2015年10月5日劳动部劳动关2字第1040127651号函订定。行政院劳工委员会过去亦曾在2000年8月21日台89劳资2字第003655号函公布相关原则。
2. 本参考原则性质为「行政指导」，仅供劳资双方参考，并无罚则。行政程序法第165条规定：「本法所称行政指导，谓行政机关在其职权或所掌事务范围内，为实现一定之行政目的，以辅导、协助、劝告、建议或其他不具法律上强制力之方法，促请特定人为一定作为或不作为之行为。」
3. 劳动部/新闻公告http://www.mol.gov.tw/announcement/2099/24198/雇主与劳工约定「离职後竞业禁止」，应符合下列要件：（1）雇主有应受保护之正当营业利益：（2）劳工须担任之职务能接触或使用雇主营业秘密；（3）竞业禁止之期间、区域、职业活动范围及就业对象，不得逾合理范围；（4）雇主对劳工因不从事竞业行为所受损失有合理补偿，且合理补偿不包括劳工於工作期间所受领之给付。雇主未符合上述规定中任何一项规定，其与劳工所约定之条款无效；另明订合理有效竞业禁止条款，最长竞业禁止期间不得逾2年，凡超过2年者，缩短为2年。
4. 劳动基准法第9条之1对於雇主应给予劳工之补偿并未订定最低金额，由劳资双方自行协议。劳动基准法第2条第4款规定，「平均工资：谓计算事由发生之当日前六个月内所得工资总额除以该期间之总日数所得之金额。」
5. 民法第252条。
6. 民法第251条。
7. 劳动基准法第14条。
8. 刑法第317条规定：「依法令或契约有守因业务知悉或持有工商秘密之义务，而无故泄漏之者，处一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罚金。」
9. 营业秘密法第11条第1项规定：「营业秘密受侵害时，被害人得请求排除之，有侵害之虞者，得请求防止之。」
10. 法源法律网/法律新闻「竞业禁止期限过後至年底前不得於对手旗下工作最高法院：避免营业秘密侵害」（http://www.lawbank.com.tw/news/NewsContent.aspx?nid=130748.00）
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过去企业为保护自身营业秘密或智慧财产权，经常要求员工签署竞业禁止条款，而员工往往在离职後反悔，导致许多劳资争议。劳动部参考许多案例後，订定「劳资双方签订离职後竞业禁止条款参考原则」（注1）（以下称本参考原则），供劳资双方协商时援引参考（注2）。立法院也於2015年11月27日三读通过增订劳动基准法第九条之一，明文规范「离职後竞业禁止条款」（注3）。
二、「离职後竞业禁止」之定义
本参考原则所称「离职後竞业禁止」，是指企业为保护其营业秘密或智慧财产权等利益，与劳工约定由雇主提供合理补偿，劳工离职後於一定期间或区域内，不得受雇或经营与该企业相同或类似且有竞争关系之业务工作。
当企业有应受法律保护之营业秘密或智慧财产权等利益，且劳工所担任的职务或职位，可以接触或使用企业的营业秘密或所欲保护的优势技术时，雇主才能与劳工签订「离职後竞业禁止条款」。由於「离职後竞业禁止条款」内容牵涉较广，为避免争议，双方应以书面详细记载约定内容，并由双方签章。
三、「离职後竞业禁止条款」之内容
本参考原则揭示劳资双方签订「离职後竞业禁止条款」之内容应符合以下规定，且雇主不得强制员工签订：
1. 期间：所订竞业禁止期间应以保护之必要性为限，最长不得逾二年。
2. 区域：所订竞业禁止区域应有明确范围，并以该企业之营业范围为限，且不得构成劳工工作权利之不公平障碍。
3. 职务内容及就业对象：所订竞业禁止职务内容及就业对象，应具体明确，并以与该企业相同或类似且有竞争关系者为限。
4. 补偿措施：雇主於竞业禁止期间内，应对劳工给予合理之补偿，每月补偿金额不得低於劳工离职时月平均工资50%，并应约定一次预为给付或按月给付，以维持劳工的生活（注4）。若未约定补偿措施，则「离职後竞业禁止条款」无效。
5. 违约金：劳资双方通常会另外约定违约金，但违约金过高时，法院得依法减至相当之数额（注5）。劳工若已履行部分竞业禁止义务，法院亦可视雇主所受之利益而减少违约金（注6）。
即使劳资双方事先签订「离职後竞业禁止条款」，若雇主无正当理由终止劳动契约，或劳工因可归责於雇主的事由依法终止劳动契约时（注7），劳工仍可主张不适用「离职後竞业禁止条款」。又或者雇主虽有约定於竞业禁止期间内提供劳工合理补偿，但事後却不给付，劳工亦可主张不适用此条款。
四、结语
企业为了保护其具市场竞争力之营业秘密或优势技术，并预防劳工跳槽、恶意挖角等不公平竞争的情形，固然需要与劳工签订「离职後竞业禁止条款」，但劳工的工作权及职业自由可能受到不当侵害，因此本参考原则提供一个调和企业与劳工权益的方法。此外，劳工若违反「离职後竞业禁止条款」，可能涉及刑法和营业秘密法所规范的相关刑责，雇主除可请求损害赔偿、给付违约金外，亦可声请假处分，要求劳工即使过了竞业禁止期间後，仍然不能到竞争对手公司工作（注10），劳工未来签订「离职後竞业禁止条款」时，不可不慎。
注：
1. 2015年10月5日劳动部劳动关2字第1040127651号函订定。行政院劳工委员会过去亦曾在2000年8月21日台89劳资2字第003655号函公布相关原则。
2. 本参考原则性质为「行政指导」，仅供劳资双方参考，并无罚则。行政程序法第165条规定：「本法所称行政指导，谓行政机关在其职权或所掌事务范围内，为实现一定之行政目的，以辅导、协助、劝告、建议或其他不具法律上强制力之方法，促请特定人为一定作为或不作为之行为。」
3. 劳动部/新闻公告http://www.mol.gov.tw/announcement/2099/24198/雇主与劳工约定「离职後竞业禁止」，应符合下列要件：（1）雇主有应受保护之正当营业利益：（2）劳工须担任之职务能接触或使用雇主营业秘密；（3）竞业禁止之期间、区域、职业活动范围及就业对象，不得逾合理范围；（4）雇主对劳工因不从事竞业行为所受损失有合理补偿，且合理补偿不包括劳工於工作期间所受领之给付。雇主未符合上述规定中任何一项规定，其与劳工所约定之条款无效；另明订合理有效竞业禁止条款，最长竞业禁止期间不得逾2年，凡超过2年者，缩短为2年。
4. 劳动基准法第9条之1对於雇主应给予劳工之补偿并未订定最低金额，由劳资双方自行协议。劳动基准法第2条第4款规定，「平均工资：谓计算事由发生之当日前六个月内所得工资总额除以该期间之总日数所得之金额。」
5. 民法第252条。
6. 民法第251条。
7. 劳动基准法第14条。
8. 刑法第317条规定：「依法令或契约有守因业务知悉或持有工商秘密之义务，而无故泄漏之者，处一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罚金。」
9. 营业秘密法第11条第1项规定：「营业秘密受侵害时，被害人得请求排除之，有侵害之虞者，得请求防止之。」
10. 法源法律网/法律新闻「竞业禁止期限过後至年底前不得於对手旗下工作最高法院：避免营业秘密侵害」（http://www.lawbank.com.tw/news/NewsContent.aspx?nid=130748.00）
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